AYM’den erişim engelleme kararları ile ilgili tarihi içtihat: “Düzenleme kesinlikle değişmeli”

Anayasa Mahkemesi, sulh ceza mahkemelerinin internetteki haberlerin erişime engellenmesi kararları ile ilgili verdiği içtihat niteliğindeki “pilot kararında”, İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlemesi Kanunu’nun erişimin engellenmesi kararlarına yönelik 9. Unsurunun değiştirilmesi gerektiğine hükmetti. Düzenlemenin anayasanın basın ve söz özgürlüğüne yönelik prensiplerine karşıt kararlara yol açtığının anlatıldığı kararda, yapılacak yeni düzenlemede bulunması gereken kriterler sıralandı. Oybirliğiyle alınan kararda, erişimin engellenmesinin başvurulacak son deva olması, alternatif öbür yaptırımların belirlenmesi, kararlara yönelik istinaf ve temyiz hakkının verilmesi, alınacak kararlarda istikrar tutturulması üzere kriterler tek tek sayıldı. Kararın örneği TBMM’ye gönderildi. TBMM düzenleme yapana kadar bir yıl mühletle AYM önündeki müracaatların değerlendirilmeyeceği de karar altına alındı.

AYM’nin “pilot karar” niteliğindeki kararları, benzeri tüm belgelere uygulandığından büyük değer taşıyor. Yüksek Mahkeme, erişim engelleme uygulamaları ile ilgili tarihi bir pilot karara imza atarak, TBMM’ye yeni düzenleme yapılmaması durumunda tüm müracaatların hak ihlali ile sonuçlanacağını da bildirmiş oldu. Kelam konusu karar, Anayasa Mahkemesi Genel Heyeti tarafından çeşitli haber sitelerinde yer alan 9 farklı haberle ilgili 129 URL adresine getirilen erişime engelleme kararlarına karşı yapılan ferdî müracaat belgeleri birleştirilerek verildi. Kasım ayında çıkan kararın münasebeti Resmi Gazete’nin dünkü sayısında yayımlandı. Karara bahis, erişime engellenen haberlerden kimileri şöyle:

-Çocuk istismarı ile ilgili komite kurulması talebini TBMM’nin reddetmesi. (TBMM’nin başvurusu üzerine erişime engellendi)

-Bir kolejdeki öğretmen maaşlarının ödenmemesi. (Kolejin başvurusu üzerine erişime engellendi)

-Çiğdem Toker’in “Ferhat Zirve evrakı neden kapandı?” başlıklı köşe yazısı. (Yazıda ismi geçen kişinin müracaatıyla erişime engellendi)

-Gıda sahtekarlığından 15 sefer ceza alan kişinin Tarım Kredi Marketler’e genel müdür atanması haberi. (Tarım Kredi’nin müracaatıyla erişime engellendi)

Yüksek Mahkeme, ulusal ve milletlerarası mevzuatı değerlendirdiği kararında, “AİHM, çevrim dışı geçerli olan her kuralın çevrim içi de geçerli olduğu kuralından hareket etmektedir. İnternet ortamını ise söz özgürlüğünü genişleten yeni bir mecra olarak değerlendirmektedir” sözlerini kullandı.

AİHM’nin daha evvel Rusya’daki dört başka erişime engelleme kararı için, “keyfi engelleme” değerlendirmesi yaptığının anımsatıldığı kararda, bu bahiste kurulması gereken düzenekler anımsatıldı.

Kararda, AYM’nin de erişime engelleme önleminin lakin kişilik haklarının apaçık biçimde zedelendiği durumlarda uygulanabileceğini karar altına aldığının altı çizildi.

Anayasaya ters

Kararda, anayasaya nazaran kamunun bilgiyi alma hakkı bulunduğu belirtilerek, erişimin engellenmesi kararlarının hem haber ve fikirleri verme hakkına hem de halkın haber ve fikirleri alma hakkına müdahalede bulunulduğu kaydedildi.

“Bir cümleden ibaret”

Kararda, erişime engelleme kararı veren sulh ceza hakimliklerinin hiçbirinin kelam konusu haberlerin gurur ve saygınlığı nasıl zedelediğine kararlarında yer vermedikleri, kararların birer cümleden ibaret olduğu, bu kararlara yapılan itirazların da yeniden birer cümleden ibaret münasebetlerde geri çevrildiği vurgulandı. Gerekçeli kararlarda, basının vazife ve sorumluluklarına uymadığı tespitinin neye nazaran yapıldığının anlatılmadığı belirtildi.

“Mevzuat garanti sağlamıyor”

Kararda, mevzuatın, basına teminat sağlamadığı tespiti de yapılarak, şöyle denildi:

“Basın, kelam konusu kararların alınmasındaki sürece dahil edilmemiştir. Talepte bulunan bireylerce gösterilen deliller ve sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme imkanına sahip olamamıştır. Bireyin kişilik haklarının süratli ve tesirli biçimde korunması gereksinimi nedeniyle öngörülmüş yolun bir grup tarza ait garantileri birinci anda sağlayamaması makul görünse bile karşı tarafın hakkına halel gelmemesi için kelam konusu eksiklerin yargılama sürecinin sonraki kademelerinde kesinlikle telafi edilmesi gerekir. Bunun için sıkı ve tesirli bir kontrol düzeneği kuraldır. Fakat itiraz mercilerinin kararlarından tüm tarafların dinlenerek, çatışan haklara yönelik dengeleme yapılarak uyuşmazlığın temeli hakkında bir karar verildiği değerlendirilmemiştir. Kanun, birinci derece mahkemelerine sağlanmayan yordama ait garantilerin eksiklerini giderecek tipten bir inceleme yapma vazifesi yüklememektedir.  İkinci olarak sulh ceza hakimliklerinin bu yetkiyi nasıl kullanacakları tanım edilmemektedir. Erişimin engellenmesi, tek müdahale yolu olarak belirlenmiştir. Zarurî olmadıkça erişimin engellenemeyeceği belirtilse de bu kural tek başına söz özgürlüğüne yapılabilecek keyfi ve orantısız müdahaleleri önlemeye elverişli değildir.

“Yeniden düzenlenmeli”

Düzenlemenin kısıtlı tesirleri olduğu belirtilse de süresiz olarak pürüz oluşturduğundan ağır bir müdahale aracıdır ve internetteki ziyanlı içeriklerle başka öteki metotlarla gayret edilebildiği sürece başvurulmaması gereken bir formüldür. Hasebiyle kanunun kelam konusu 9. Hususu kamusal makamların takdir yetkisini daraltarak keyfi davranışların önüne geçebilmek için yargılama hukukunun tarza ait teminatlarının yanında demokratik toplum nizamının gereklerine uygun ve orantılı karar verilmesini sağlayacak garantileri de içermemektedir. Hali hazırda işleyen sistemin yine ele alınması gereksinimi ortadadır. Parlamento yeni düzenlemeleri mevcut sistemin içinde kalarak da yapabilir. Bu takdirde düzenlemelerin anayasada tanım edilen demokratik toplum tertibinin gereklerine uygun olması ve ihlale yol açmaması gereklidir.

AYM’den yeni düzenleme önerisi

Kararda, bu nedenle, yapılacak düzenlemenin şunları içermesi gerektiği kaydedildi:

Kanunun 9. Hususu öngörülebilir niteliğe kavuşturulmalıdır. Erişimin engellenmesi tarzının kapsamı ve türel niteliği kâfi açıklıkta ve netlikte olacak halde tekrar düzenlenmelidir.

• İnternetin sonlandırılmasını düzenleyen kanunların olabildiğince dar bir uygulama alanına müsaade verecek biçimde tasarlanması ve kullanımının acil bir toplumsal muhtaçlığın gereklerine özgülenmiş olması gerekmektedir.
•  
• Hangi davranış ve olgulara hangi hukukî sonuçların bağlanacağının ve bu bağamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisi doğacağının makul bir katılık ölçüsü içerisinde ortaya konulması gereklidir. Erişimin engellenmesi üzere durumlara ait haksız fiilin tartısının boyutuna ait bir ölçüt/eşik kıymet belirlenmesi üzere kriterler oluşturulmalıdır.
• Tabir özgürlüğünü kısıtlayan bir yolun keyfi uygulamalara yol açmaması ve özgürlüğün kullanımını ölçüsüz biçimde ortadan kaldıracak seviyede olmaması için gerekli teminatları barındırması elzemdir.
•  
• Kararlara itiraz edildiğinde kanıt sunmak da dahil savunmaları ortaya koyma imkanı bulabilecekleri bir yol kurulması yükümlülüktür.
• İtiraz merci tarafından verilen kararların istinaf yahut temyiz mercii kontrolüne açılmasının demokratik tertip için vazgeçilmez olan tabir ve basın özgürlüklerine yönelik halihazırda ortaya çıkan ihlallerin önlenmesi açısından yaşamsal ehemmiyette olduğu unutulmamalıdır.
•  
• Sulh ceza mahkemelerine kılavuzluk edecek kararlar getirilmelidir. Orantısız ve keyfi uygulamalara yol açmamak için erişimin engellenmesinin mecburî ve istisnai bir önlem olduğu, en son başvurulabilecek deva ve son tedbir olduğu belirtilmelidir.
•  
• Düzenlemede erişimin engellenmesi önlemine başvurmadan evvel tesir değerlendirmesi yapılması, gecikmeksizin erişimin engellenmesinin haklı çıkarılması, kullanılan araç ile ulaşılmak istenen legal emel ortasında makul bir istikrarın sağlanması yükümlülüğü getirilmeli, erişimin engellenmesi dışında alternatif araçlara yer verilmelidir.

Meclis’e gönderildi

Kararda, misal çok sayıda müracaatın AYM’nin önünde olduğu belirtilerek, sorunun maddeden kaynaklandığı vurgulandı ve kararın bir örneğinin TBMM’ye gönderilmesine hükmedildi.

AYM gündeminde olan müracaatların görüşülmesinin bir yıl mühletle ertelenmesine karar verildi. Karara bağlanan belgelerde ise tekrar yargılama yapılmasının mecburî olduğu belirtildi. Bununla birlikte haberleri erişime engellenen yayın organlarına 8 bin 100’er lira tazminat ödemesi kararlaştırıldı.